Lors de la régularisation d’un crédit-bail portant sur un immeuble occupé, il n’est pas rare que l’accord de financement du crédit-bailleur soit conditionné à la justification de l’existence d’une situation locative d’une durée ferme de 9 années à compter de la signature du contrat.

Les parties ont alors souvent la tentation d’envisager la résiliation du bail pré-existant afin d’y substituer un bail de sous-location dont la durée répondra aux attentes du crédit-bailleur.

Le risque de cette solution est alors double :

• L’accession : les ouvrages et améliorations réalisés par le locataire pendant la durée du bail reviennent gratuitement au bailleur.Pour le crédit-bailleur, l’augmentation d’actif consécutive à la remise gratuite de ces constructions et aménagements constituera un bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés. A noter : Cass. 3è civ. 19 mars 2008: la conclusion d’un nouveau bail fait entrer les constructions et aménagements effectués par le locataire au cours du premier bail dans le patrimoine du bailleur à l’expiration de ce dernier. Tel est le cas lorsqu’un bail écrit est résilié de manière anticipée et est suivi d’un nouveau bail.

• Le droit d’opposition des créanciers inscrits : prévu par l’article L143-2 du Code de commerce, ce droit ne rend la résiliation amiable du bail définitive qu’un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits. A défaut d’avoir reçu cette notification, la résiliation du bail est inopposable aux créanciers inscrits. Les créanciers inscrits sont seuls à pouvoir se prévaloir du défaut de notification. En l’absence de notification, les créanciers inscrits peuvent exiger le maintien du bail. Par conséquent, le bail résilié sera à nouveau applicable. Les créanciers inscrits peuvent également poursuivre la vente forcée du fonds de commerce à titre de réalisation de leur privilège. Enfin, ils peuvent demander des dommages-intérêts au bailleur qui ne les a pas informés de la résiliation. Il faut toutefois que ce défaut d’information résulte d’une faute et non d’une erreur invincible.

Compte tenu de ces deux problématiques, il convient de privilégier la modification (de la durée) du bail pré-existant par voie d’avenant plutôt que d’envisager la résiliation de ce bail puis la régularisation d’un nouveau contrat.

Rien n’interdit au surplus que cet avenant constate l’accord de l’occupant pour renoncer à la « propriété commerciale » à l’égard du crédit-bailleur, compte tenu de la nature financière du contrat de crédit-bail immobilier.